É ilícita a inserção, em editais do DNIT, de autorização que permita a subcontratação do principal de objeto licitado, entendido essa parcela do objeto como o conjunto de itens para os quais foi exigida, como requisito de habilitação técnico-operacional, a apresentação de atestados que comprovem execução de serviço com características semelhantes

Representação formulada pela então Secretaria de Fiscalização de Obras - Secob acusou possíveis irregularidades no edital da Concorrência 294/2009, realizada pelo Departamento de Infraestrutura de Transportes – Dnit para contratação de obras de duplicação e restauração com melhoramento na rodovia BR-101/AL, trecho divisa PE/AL – divisa AL/SE, subtrecho entroncamento PE/AL (ponte sobre o rio Jacuípe) – entroncamento AL-220 (Barra de São Miguel dos Campos/AL), segmento km 0,00 – km 46,35. Entre as ocorrências identificadas, a unidade técnica apontou ambiguidade na disposição contida em edital padrão do Dnit segundo a qual é vedada a subcontratação “do principal dos serviços”. O relator assim sintetizou os questionamentos da Secob a respeito da referida expressão, que seria dúbia e prejudicaria a fiscalização das obras, pois: “(a) não deixa claro se indica veto à subcontratação da totalidade de um serviço principal ou se parte desse serviço principal pode ser entregue a terceiros; e (b) pode referir-se tanto a parcela financeiramente relevante quanto a parcela tecnicamente complexa”. A despeito de o DNIT, ter informado que providências seriam adotadas com o intuito de alterar tal dispositivo nos editais vindouros, a unidade técnica observou que isso não ocorreu. Ao reexaminar justificativas de dirigente do DNIT para tal omissão, o auditor aprofundou-se na matéria. Informou haver julgados do Tribunal que admitiram a subcontratação de parcela do objeto para qual foi exigida demonstração de qualificação técnica e outros que a consideraram ilícita. Posicionou-se, em seguida: “é possível que a Administração entenda que determinado serviço constitui parcela de alta relevância técnica e valor significativo, exigindo das licitantes comprovação de experiência, e eventualmente autorize a futura contrata a subcontratar esse serviço. Concluiu, entretanto, que “não é aplicável a exigência de comprovação, por parte de eventuais subcontratadas, da mesma qualificação técnica exigida no edital para habilitação das licitantes”. O secretário substituto da unidade técnica, ao dissentir do exame empreendido pelo auditor, ponderou que parcela relevante do objeto não pode ter sua execução subcontratada, sob pena de comprometer a busca pela proposta mais vantajosa para a Administração de que trata o art. 3º da Lei 8.666/93. Propôs, então, a expedição de determinação ao DNIT, com o objetivo de que não inclua em seus editais cláusula que permita a subcontratação do principal do objeto, “esse entendido como os itens para os quais, como requisito de habilitação técnico-operacional, fora exigida a apresentação de atestados que comprovem a execução de serviços com características semelhantes”. O relator, ao aliar-se ao entendimento do Sr. Secretário, observou que “A licitação se destina a selecionar a proposta mais vantajosa para a administração. E a proposta mais vantajosa não é apenas a de menor preço, mas igualmente a que contempla a técnica adequada e a execução por empresa apta para tanto (...). Para assegurar a boa execução do objeto, é exigida do futuro contratado a demonstração de capacidade financeira e sua capacidade técnico-profissional e técnico-operacional, de forma a comprovar sua aptidão mediante desempenho de tarefas semelhantes”. E mais: “Tal comprovação de aptidão, obviamente, está relacionada às frações tecnicamente complexas e financeiramente relevantes do objeto, sob pena de serem absolutamente descabidas as exigências de habilitação”. E concluiu: “Assim, não faria sentido admitir que tais parcelas cruciais do objeto, para cuja execução foi selecionado o licitante mais apto, fossem posteriormente transferidas a terceiro por este escolhido (...)”. O Tribunal, então, ao acatar proposta de encaminhamento do relator, decidiu “9.8. determinar ao Dnit que: 9.8.1. não inclua, em seu edital padrão, cláusula que permita subcontratação do principal do objeto, entendido este como o conjunto de itens para os quais, como requisito de habilitação técnico-operacional, foi exigida apresentação de atestados que comprovassem execução de serviço com características semelhantes;”. Acórdão n.º 3144/2011-Plenário, TC-015.058/2009-0, rel. Min. Aroldo Cedraz, 30.11.2011.